2.3.3. Изменение соотношения обычая и закона как источников права

2.3.3. Изменение соотношения обычая и закона как источников права

Начало нового этапа в истории российского законодательства, а точнее, в истории русского права и законодательства как его источника большинство авторов связывают с изменением соотношения обычая и закона как источников права и относят изменение этого соотношения либо к середине XVII в. (после Соборного уложения 1649 г.), либо к началу XVIII в. (период преобразований Петра I).

Идея приоритета закона как источника права формировалась постепенно. Некоторые признаки ее зарождения можно усмотреть, например, в наказе окольничему князю Львову, определенному воеводою в Казань, «Об управлении казенными и земскими делами» от 31 марта 1697 (7205) г., в котором, кроме указания «всякие дела делать по сему Великого Государя указу», содержится наставление впредь руководствоваться приходящими из приказа Казанского дворца грамотами, «которые наказа противны не будут».

В конце 1710?х годов Петр I, по-видимому, считал, что имеющаяся законодательная база, в основе которой по-прежнему лежало Соборное уложение 1649 г., позволяет Сенату решать большинство дел, не обращаясь каждый раз к законодателю. По крайней мере, в именном указе от 22 декабря 1718 г. «О неподаче Государю прошений о таких делах, которые принадлежат до рассмотрения на то учрежденных правительственных мест, и о нечинении жалоб на Сенат под смертною казнью» говорится, что Сенат должен обращаться к царю только в том случае, «разве такое спорное новое и многотрудное дело от челобитчиков объявится, котораго по Уложенью [выделено мной. – М. Р.] решить самому тому Сенату без доклада и без именнаго от Его Царского Величества указу отнюдь нельзя…». Указ из Юстиц-коллегии «О вершении дел без всякаго замедления и волокиты по Уложению и о выписках из судных дел» от 25 мая 1719 г. числит в составе законодательных актов, на основе которых должны решаться дела, кроме Уложения и новосостоятельные указы (по-прежнему при ведущей роли Уложения). Отметим, что данный указ был издан как мера борьбы с волокитой и ускорения судопроизводства. Он не устанавливал новой нормы, а только подтверждал ранее введенные. Эти же нормы подтверждались указом из Юстиц-коллегии от 15 октября 1719 г. «О решении дел в Московском надворном суде по Уложению и по новосостоятельным указам, а не по сепаратным, и о донесении о делах, которых судьи сами решить не могут, в Государственную Юстиц-коллегию». Указом предписывалось Московскому надворному суду дела управлять по Уложению и «по новосостоятельным Его же Великого Государя указам, которые к пополнению того ж Уложения всенародно напечатаны и повсюду объявлены…».

Основным законодательным актом, утверждавшим приоритет закона как источника права, стал именной указ от 17 апреля 1722 г. (опубликован 27 января 1724 г.) «О хранении прав гражданских, о невершении дел против регламентов, о невыписывании в доклад, что уже напечатано, и о имении сего указа во всех судных местах на столе под опасением штрафа». В указе говорится: «Понеже ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить или ими играть как в карты, прибирая масть к масти, чего нигде в свете так нет, как у нас было, а отчасти и еще есть, и зело тщатся всякия мины чинить под фортецию правды…». Далее оговорено, что «сим указом яко печатью все уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякие дела вершить и располагать не против регламентов и не точию вершить, ниже в доклад вписывать то, что напечатано, не отговариваясь о том ни чем, ниже толкуя инако».

Хотя в нашу задачу не входит реконструкция постепенно складывавшейся новой законотворческой процедуры, отметим, что указ «О хранении прав гражданских…» закрепил основные элементы системы законотворчества: апробацию указа государем, публикацию и инкорпорирование в соответствующий регламент.

Установив приоритет закона как источника права, законодатель этим не ограничился, поскольку еще сохранялись обширнейшие сферы как государственной, так и особенно общественной и частной жизни, которые продолжали регулироваться обычаем из-за пробелов в законодательстве. С 1720?х годов правительство начало прилагать существенные усилия для восполнения этих пробелов. 27 апреля 1722 г. был издан именной указ «О должности генерал-прокурора», а 13 июня того же года – «Инструкция обер-прокурору Святейшего синода», десятые пункты которых почти дословно совпадают. В именном указе «О должности генерал-прокурора» говорится: «О которых делах указами ясно не изъяснено, о тех предлагать Сенату, чтоб учинили на те дела ясные указы, против указа апреля 17 дня 722 года [имеется в виду указ «О хранении прав гражданских…». – М. Р.], который всегда на столе держится; и как сочинят, доносить Нам и, ежели в пополнение сей инструкции что усмотрит, о том доносить же». То же самое предлагалось делать обер-прокурору Святейшего синода с тем отличием, что он должен «предлагать Синоду», а не Сенату, как генерал-прокурор.

Такой способ восполнения пробелов в законодательстве активизировался в правление Екатерины II. Например, в 11?м пункте манифеста от 15 декабря 1763 г. «О постановлении штатов…» говорится: «Когда же случится, что к решению дел точных указов не будет, о том не реша в департаментах, но иметь общее рассуждение и представлять, куда надлежит, с мнением…». Аналогичное требование содержит и именной, данный генерал-прокурору, указ «О неотступлении сенатской канцелярии от предписанного образа при докладе, о приезде присутствующим в Сенат в установленное время, о неоставлении заседания прежде положеннаго часа и об основывании определений Сената по всем делам на законах». В нем говорится, с одной стороны, о необходимости точно соблюдать законы, а с другой стороны, «в случае недостатка в узаконениях, по зрелому уважению государственной пользы, доносить Нашему Императорскому Величеству».

Итак, не вступая в дискуссию о праве законодательной инициативы в России XVIII–XIX вв. и считая справедливой существующую в исторической и историко-правовой науке точку зрения, что право законодательной инициативы принадлежало царю, обратим внимание на то, что в XVIII в., особенно в годы правления Петра I и Екатерины II, должностные лица не только имели право, но были обязаны обращать внимание законодателя на пробелы в законодательстве.

С установлением приоритета закона как источника права связаны и попытки законодателя устранить противоречия в законодательстве. В частности, в именном, данном Сенату указе от 11 декабря 1767 г. «Об оставлении в Малороссии установления Магдебургских прав касательно привода к присяге свидетелей из священнослужителей, в своей силе», разрешающем коллизию между Соборным уложением и Воинским уставом в связи с порядком присяги священнослужителей, содержится ссылка на указ, данный Сенату 3 сентября 1765 г. Этим указом «повелевается, если которая коллегия усмотрит в двух равных делах разные Сената решения, то, не чиня исполнения, докладываться о сей разности Сенату и <…> Императорскому Величеству, а Сенат имеет оныя дела с объяснением своих решений <…> Императорскому Величеству взносить…».

Таким образом, к концу правления Петра I не только законодательно утвердился принцип приоритета закона как источника права, но и был принят ряд мер для восполнения пробелов в законодательстве. Впоследствии такая законотворческая деятельность была продолжена. Среди мер, направленных на создание новой законодательной системы, отметим и малоуспешные попытки кодификации.

В последующие годы самым сложным оказалось внедрить принцип приоритета закона в сознание чиновников. Эту цель, в частности, преследовали несколько законодательных актов, изданных в 1740 г. 9 февраля вышел сенатский указ «О нечинении Камер-конторе по таким делам, на которые имеются точные указы, никаких вымыслов и беззаконных волокит». Поводом для издания этого указа послужило рассмотрение конкретного дела винного подрядчика Воронцова. Камер-контора затребовала сенатский указ о мере наказания этому подрядчику за его «продерзость». Поскольку о винных откупах и корчемстве существовали указы от 18 июня 7189 (1681) г., 28 января 1716 г., 6 мая 1736 г., на которые, кстати, в своем запросе ссылается и сама Камер-контора. Сенат указывает, что Камер-конторе «надлежало бы, не докладывая и не утруждая Правительствующий сенат, по вышеозначенным указам, а особливо по Именному Ея Императорского Величества 736 года указу, точное решение чинить…». Более того, в указе подчеркивается, что если Камер-контора, несмотря на ранее данное указание Сената, не приняла решение в соответствии с известными ей указами, а обратилась с требованием указа в Камер-коллегию, то «явная и беззаконная волокита» чинилась «знатно для некоторой страсти или лакомства». И в конце сенатского указа содержится требование не только как можно скорее в соответствии с имеющимися указами решить дело подрядчика Воронцова, но и «впредь той конторе в таких делах, на которыя имеются точные указы (как и на сие дело), отнюдь никаких вымыслов не употреблять и беззаконных волокит к разорению не чинить под опасением тяжкого штрафа».

Правительство не ограничилось разъяснением только конкретного дела. Во время регентства Бирона, 23 октября 1740 г., был издан манифест «О поступании в управлении всяких государственных дел по регламентам, уставам и прочим определениям и учреждениям». Этим манифестом провозглашалась необходимость «во управлении всяких государственных дел поступать по регламентам и уставам и прочим определениям и учреждениям от блаженныя и вечнодостойныя памяти Государя Императора Петра Великого, и по нем во время Ея Императорскаго Величества блаженныя ж и вечнодостойныя памяти благополучнаго государствования учиненным без всяких отмен». Манифестом подтверждается устав от 6 октября 1740 г., а также «все <…> прежние в народ публикованные указы и манифесты о правосудии».

Но Бирон правил недолго. 11 ноября 1740 г., сразу же после смены правления, издается именной указ «О поступании при управлении государственных дел по регламентам и уставам и прочим учреждениям», содержащий ссылку на указ от 23 октября. В нем утверждается намерение новой власти «все <…> прежние указы <…> еще вновь наикрепчайше подтвердить» и, как и в манифесте от 23 октября, содержится повеление «всем находящимся при Управлении государственных дел, как вышняго, так и нижняго, какого б кто чина и достоинства ни были, каждому по своему месту и званию поступать по регламентам и уставам и прочим определениям и учреждениям от Предка нашего, блаженныя и вечнодостойныя памяти Государя Императора Петра Великого, и по Нем во время Ея Императорскаго Величества, блаженныя ж и вечнодостойныя памяти, Вселюбезнейшей Нашей Государыни благополучнаго Государствования учиненныя, и по вышеобъявленному Нашему, вновь выданному от 9 сего ноября Уставу, без всяких отмен».

Отметим, что, хотя попытки провести кодификацию в первые десятилетия XVIII в. не увенчались успехом, а значит, Соборное уложение 1649 г. оставалось действующим кодексом, в упомянутых законодательных актах именно указы Петра I рассматриваются в качестве основы действующей законодательной системы.

Внимания достоин и тот факт, что именно при быстрой смене временных правителей Российской империи в условиях крайней нестабильности верховной власти один за другим издавались законодательные акты, подтверждавшие необходимость руководствоваться ранее принятыми законодательными нормами. В этом, несомненно, проявилась стабилизирующая роль законодательства при смене правлений.

При Екатерине II усилия власти заставить чиновников руководствоваться имеющимся законодательством были продолжены. В 11?м пункте уже упоминавшегося манифеста от 15 декабря 1763 г. «О постановлении штатов…», кроме предложения «иметь рассуждение» о случаях, по которым нет соответствующих указов, содержится и еще одно требование: «…на что точные указы есть, о том отнюдь общаго собрания департаментов не иметь, дабы напраснаго предложения чрез то в делах по проискам каким-либо не происходило, но решить дела в департаментах».

Но самый яркий пример усилий заставить чиновников руководствоваться существующими законами, а не требовать указа верховной власти по каждому конкретному делу, содержит высочайшая резолюция на доклад генерал-прокурора «Об окончании Сенату дел, на которыя существуют ясные законы, не делая по оным особых докладов Ея Императорскому Величеству». В своем докладе генерал-прокурор просил императрицу издать указ в связи с тем, что при рассмотрении четырех апелляционных челобитных на гетманские решения Сенат не смог прийти к единому мнению. Ответ Екатерины II на эту просьбу таков: «Малороссийские правы ясны, определение сенатское 24 сентября 1767 года еще яснее, Мой указ 1768 года 21 марта весьма же не темен, и Мое о сей материи мнение довольно известно Сенату; соглашать же спорющих по законам есть дело генерал-прокурора. И так Я, потеряв целое утро, которого каждая минута для Меня дорога, на такое дело, кое и без Меня по законам [выделено мной. – М. Р.] решить можно было, отсылая оное обратно, дабы Сенат окончал оное по вышеписанному без Меня же».

Постепенно от пожеланий должностным лицам указывать на пробелы в законодательстве через утверждение о необходимости руководствоваться при решении дел имеющимися законами законодатель переходит к требованию строгого соблюдения имеющихся законов. Такие требования содержатся в «Уставе благочиния, или полицейском», принятом 8 апреля 1782 г. Статья 46 «Устава…» гласит: «Управа благочиния имеет почесть противностию закона, буде кто не выполняет слова закона, и нарушением закона, буде кто тонкостию или хитростию избывает силы закона». В 56?й статье говорится: «Управа благочиния не дозволяет вчинять новизну в том, на что узаконение есть; всякую же новизну, узаконению противную, пресекает в самом начале». Запрет «вчинять новизну, узаконению противную» содержится и в статье 194 «Устава…», а статьей 236 из раздела «Взыскания» предусматривается за «узаконению противную новизну» отсылать в суд и наказывать «по мере вины или преступления».

В «Грамоте на права, вольности и преимущества благородного российского дворянства» от 21 апреля 1785 г. указывается: «Собранию дворянства запрещается делать положения, противные законам, или требовании в нарушение узаконений под опасением за первый случай (т. е. за положения противныя законам) наложения и взыскания с собрания пени 200 рублей; а за второй случай (т. е. за требования в нарушении узаконений) уничтожения недельных требований…» (статья 49). Почти дословно с 49?й статьей «Грамоты на права, вольности и преимущества благородного российского дворянства» совпадает 37?я статья изданной одновременно с ней «Грамоты на права и выгоды городам Российской империи».

В связи с утверждением приоритета закона к концу века законодатель формулирует и новое требование – точности, буквальности воспроизведения законов и цитат из законодательных актов. В именном, данном генерал-прокурору указе от 7 апреля 1788 г. «О неотступлении сенатской канцелярии от предписанного образа при докладе…» подчеркивается, что присутствующие должны «основывать свои определения везде и во всех делах на изданных законах и предписанных правилах, не переменяя ни единой литеры не доложася Нам». А в начале XIX в., уже при Александре I, был издан именной, объявленный министром юстиции указ «Об означении при выписывании по делам законов точных слов оных без сокращения и малейшей перемены». Издание этого законодательного акта связано с казусом – разбором жалобы графини Потоцкой, когда было усмотрено, что неверное решение основано на частичном использовании цитаты из законодательного акта. В связи с этим император повелел, чтобы Правительствующий сенат «подтвердил повсеместно, чтобы при выписывании по делам законов означаемы были точныя слова оных без сокращения и малейшей перемены, изменяющей часто самый смысл».

Таким образом, к началу XIX в. окончательно утвердился приоритет закона как источника права. С этим связано стремление к восполнению пробелов в законодательстве, требование соблюдения законов и точности их воспроизведения при решении конкретных дел.

Изменение соотношения обычая и закона как источников права, утверждение приоритета закона – это основной, системообразующий признак, позволяющий говорить о начале нового этапа в истории российского законодательства. Он хорошо укладывается в принятое нами в качестве исследовательской гипотезы объяснение системы источников Нового времени. Закон, в отличие от обычая, не только, а часто и не столько фиксирует сложившееся положение дел, сколько моделирует будущую ситуацию. Приоритет закона складывается тогда, когда в обществе, и в частности у законодателя, появляется представление о социальной изменчивости в ходе исторического развития и зарождается мысль о возможности влияния на этот процесс.